法律修正和法律修正案在立法程序中这种相似性不止让人困惑,更容易让人误解,甚至作为同一种法律部分修改的方式混用。
[②] 《欧洲人权公约》第6条第1款规定:在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时,任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。在系统分析了欧洲人权法院关于专家证据运用的立场以及其他国家相应制度之后,我国鉴定意见运用制度的改革方向及其完善路径也就愈显清晰:我国鉴定意见运用制度的未来发展方向,应当是在保持现有司法鉴定制度传统的基础上,更加注重对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障,强化鉴定意见运用程序的对抗性。
参见季美君:专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改,载《法学研究》2013年第2期。因此,在特定案件中,按照不同的顺序进行检验可能是适当的,尤其当某一个步骤被证明对于程序公正性有决定性影响时。控方只有在涉及国家安全、公共利益、被害人隐私等有限的情况下才能拒绝向辩方披露相关的证据。控辩双方有同等的程序启动权,可以自行决定鉴定事项。该案中,欧洲人权法院发现,因为不明原因,辩方同样不能在侦查阶段对Dr Ig.进行询问。
鉴定结论适用中的问题与对策研究[M].北京:中国政法大学出版社,2009:33. [[8]] 参见司法部赴德司法鉴定培训团。事实上,赋予被告人对质询问权不仅仅是公正审判的基本要求,也是为了能够通过控辩双方的当庭询问以审查鉴定意见的真实性和合法性,增强裁判的可接受性。到17世纪,随着英国一系列证据规则的产生和完善,有关专家证据的规则也不断得到充实。
美国继承了英国的普通法传统,在诉讼的各个阶段,控辩双方都可以根据诉讼的需要寻求专业人士的帮助,包括勘察现场、询问证人和检验物证等。在某些情况下,不允许对物证进行相反的专家审查,可能会构成对《公约》第6条第1款的违反。控方除应当向辩方开示用于诉讼的对被告人不利的证据外,还要开示其手中掌握的对被告人有利的证据,甚至包括那些控方不准备用于诉讼的证据。第三,专家证据的可采性规则不能剥夺辩方有效挑战该证据的机会。
后者指的具有多年从业经验或某方面技能的人,如技工、机械师、泥瓦匠、木匠、电工、甚至于街上巡逻的警察或动物的训练师等。根据欧洲人权法院先前的判例,辩方不仅应当有权知晓和挑战一份专家报告,还应当有权通过直接询问挑战出具专家意见的专家的可信性。
诉讼法论丛[M].北京:法律出版社,1999:228. [[6]] [美]约书亚·德雷斯勒,艾伦·C·迈克尔斯著。我国《刑事诉讼法》第144条规定:为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。随后,作为S.D.的教练,申诉人涉嫌非法行医被侦查机关提起指控。但是,侦查机关的多份专家报告,比如说1170号报告[⑩],197号报告[11]等,辩方都没能参与其中,因为这些鉴定进行的当时申诉人还没有被指控,不具有被告人的身份。
2012,(6):129. [[15]] 龙宗智,孙末非。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。2012,(6):710. [[5]] 孙长永。该条规定放在刑事诉讼法第二章侦查程序当中,和侦查机关的搜查、扣押行为并列。
(二)明确控方负有完整开示鉴定意见的义务 控辩双方掌握的诉讼证据,要及时完整的向对方当事人展示,以给对方知悉证据的机会,这是程序对抗的基本前提。欧洲人权法院的这一做法,同实行专家证据制度的英、美以及奉行鉴定人制度的德、日等国,都有不同程度的差异。
在司法证明领域,以往口供、人证大包大揽、痛快定案的传统方式难以为继、饱受批评。在马迪钦娜案中,申诉人的有罪判决所依据的专家证据都是审前调查阶段由侦查人员收集的。
[①]因此,在专家证据运用这个问题上,欧洲人权法院一直着墨不多,只是在个别案件中有所提及。但是官方错失了这个机会。为了限制专家证人的滥用,英国还加强了法官对使用专家证人的控制,规定:未经法院许可,当事人不得传唤专家证人,也不得在法庭上出示专家报告作为证据。在法庭上充斥着控方证据,辩方又无力反驳的情况下,对于有争议的专业问题应当允许辩方借助法庭的力量去实施一个新的专家鉴定,以达到间接挑战对方专家证据的目的。但是Dr A.的这份报告从来没有在法庭上提交,或者它提交了但是法庭没有考虑它。[[8]] 二战以后,日本的刑事诉讼制度受美国影响,发生了巨大转变,但在解决案件的专门性问题上,其一直维持着具有大陆法传统的鉴定人制度。
鉴定程序的启动权为官方垄断,被追诉人只有申请鉴定的权利。欧洲人权法院认为很多情况下,法庭专家相比专家证人这个角色要明显占优势。
申诉人对此提出异议,认为市场办公室负责人不应以专家的身份出现,而应当被视为针对被告的证人。欧洲人权法院进一步发现,Dr Ig. 在一审程序中也没有接受询问。
这说明,立法者对于专家辅助人意见的属性自身还存在着认识不清的情况。关键词:欧洲人权法院。
与此同时,欧洲人权法院也指出,如果辩方在后续的庭审程序中能有足够的程序手段审查这些证据,并且能在法庭上有效的挑战它们的话,仅仅没有参与控方的鉴定过程并不违反公约。但长期以来,欧洲人权法院出于尊重各国司法主权的考虑,不愿过多涉及案件中的证据问题,特别是证据的可采性问题。另一位专家Dr N.在法官M面前作证。最后,程序的调和因素。
[12]更不用说披露无罪证据的规则要求控方要向法庭提交对被告人有利的证据,供法庭参考。但是,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第215条又规定:审判人员认为必要时,可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人。
该条明确了鉴定人应当出庭作证的具体情形,并且规定了鉴定人不出庭作证的法律后果。后者不能够完全参照证人,至少不是在所有目的下。
正如其在霍多尔科夫斯基与列别捷夫诉俄罗斯(Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia )一案中提到的那样,欧洲人权法院重申: 没有另外的相关领域的专家的辅助,挑战一个专家的报告可能是困难的。另外,英国的法官也可以根据需要启动专家证人程序,指定自己的专家出庭被视为法官所固有的职权,但基于普通法的传统,法官一般很少使用。
因此,亲自询问她对于理解这份报告的结论是至关重要的。宣判后,被告人上诉,指出法官M将判决建立在不出庭证人的证言基础之上。但是这项权利又不是绝对的,并不是所有的案件都需要鉴定人出庭。理由是她将要去另一个国家,但是至少2007年3月29号之前她是可以接受交叉询问的。
同时我们也应看到,欧洲人权法院一贯坚持整体审查的立场,注重利益的动态平衡,不大会单纯因为某一项程序缺失而直接判定审判不公。日本刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2005:98. [[10]] [日]田口守一著。
控方只有在涉及国家安全、公共利益、被害人隐私等有限的情况下才能拒绝向辩方披露相关的证据。根据我国的司法鉴定管理体制,公安机关和检察院内部都设有鉴定机构,负责本单位的法医、声纹、物证鉴定等工作。
辩方和控方参与取证的方式经常是不同的。此外,在德国,控方也负有向辩方开示鉴定意见的义务,但主要是通过辩护人阅卷制度予以保障的。

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